【聚焦县市党代会】中国共产党金阳县第十三次代表大会开幕
缺乏的只是制度意义上的公／私观念。
（三）一般人假设的性质不明确从论证的角度看，一般人假设在各裁判文书中的论证作用高度一致，法官们无一例外地将其对一般人的构想作为终局理由，即以其对一般人的构想作为某个论断的理由，但不再对其为什么如此构想提供理由。法律中关于人的假设是关于一般人的假设。
统计学思路的论述有两个问题：一是众数、平均数、中位数、标准值在统计学上是截然不同的概念，一般人究竟用哪一种数据？二是逢案统计不可行，法官的时间精力不敷应对统计学的要求，在个案中用统计学的方法界定一般人并不可行。在侵权案件中，在判断行为人是否存在过错时，法院一般要求以一般人的注意义务作为判断标准。千人千面的应用现状不仅妨碍裁判规则的统一，还成为新的争议增长点，增加讼累。如果超越部门法设定一般人，仍面临概念思维与类型思维的选择。可见，行为与损害之间的因果关系能否成立，往往借助法官关于一般人的假设。
之后八九年的时间里，债务人未还款，债权人也未催款、未主张质权，于是债务人钟汝更主张撤销质权，要求夏文成夫妇返还作为质物的画作。（一）一般人假设的理论研究展望一般人假设实质是法律上的人在个案中呈现的具体形象。(二)殊途同归：正当法律程序作为基本权利限制美国联邦宪法正当法律程序条款在美国宪法实践中，并非被认为是对基本权利的概括性限制，而与美国联邦宪法的其他条款平行发展、相互影响，一同构成基本权利的保护体系。
穿越漫长的欧洲中世纪历史，法律保留原则或可与正当法律程序条款、法定性原则找寻到共同的思想足迹。如上所述，在美国制宪者看来，对公民自由和财产的保障无疑是他们制定宪法的初衷之一，当然会在宪法文本中体现：美国联邦宪法第五修正案规定，若无正当法律程序，不得被剥夺生命、自由或财产(nor be deprived of life, liberty, or property, without due process of law)。[57]再次，州立法也属于可依据法律的范围。综上所述，在美国各州早期宪法中，有10个州宪法规定了《大宪章》第39条的依照法律(law- of-the-land)条款，部分州在第39条之外加入了具体的刑事诉讼权利，[41]也有部分州直接照搬了该条款。
在20世纪50年代钢铁征收案中，杜鲁门总统在无国会立法授权的情况下签发行政命令征收钢铁厂以满足朝鲜战争的需求，联邦最高法院认为，总统此举违反联邦宪法的分权原则，推翻了该行政命令。[32]对此，耶里内克指出，《人权宣言》第4条与马萨诸塞州宪法第10条社会中每个个体都有权受到社会保护享有法律规定的生命、自由、财产权规定类似。
对于法定性原则解释，无论是加拿大，还是英国，虽然依据条款文本有所差异，但最终都在实质上要求防止行政行为的武断性、需具备公开性和可预期性，莫不是追求杜绝公权力之不当干涉，防止基本权利空转，只是不再仅强调传统法律保留或议会保留所追求的民主正当性。[32] 参见[德]格奥尔格·耶利内克：《人权宣言论》，王建学主编：《1789年人权和公民权宣言的思想渊源之争》，法律出版社2013年版，第20-21页。如耶里内克(同耶利内克，不同中文版本著作译法不同)所述，德意志邦国在宪法中依照法国模式规定了公法权利的清单。[65]就英国《人权法》中的法定性原则而言，英国《人权法》与《欧洲人权公约》解释是相互影响的过程：一方面英国法院对人权条款解释受制于欧洲人权法院判决，另一方面欧洲人权法院考虑实施多样化的复杂因素时会依据裁量空间原则（margin of appreciation）赋予法定性原则不同的内涵。
五是这些规定无需由议会制定法作出，但需在法律框架下有效地运行。[50]第二，关于何种规范可作为基本权利限制的依据的问题。而今天现代国家已经成为社会资源最重要的持有者，公权力通过合法手段调配资源对公民自由和财产的影响，远超乎当时消极防御观持有者的想象，行政权也以不同形式实现一定的民主问责性，法律保留自然应被赋予更丰富的内涵。例如，我国《宪法》第40条规定：中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。
[15] 参见[英]霍布斯：《利维坦》，黎思复、黎廷弼译，商务印书馆1985年版，第131~133页。二是限制的可获知性要求公开性及可被理解，可预见性则要求裁量适当、足以获知行为结果。
三是这种限制需要具备可预见性(foreseeability)，能为公民的行为提供指引。对此，美国制宪者认识到英式民主及不成文宪法传统的不足，将权利法案(Bill of Rights)规定在联邦宪法修正案之中，明文列举国会的立法事项，同时禁止国会和州议会制定无需司法审判可直接定罪(Bill of Attainder)或溯及既往(ex post facto Law)的法律。
合法性原则 长期以来，法律保留原则一直被认为是一个源于德国行政法学上的理论范畴，在普通法上缺乏完整、单一的对应物。See Robert E. Riggs, Substantive Due Process in 1791,1990 WIS. L. REV.941(1990).[41] See Timothy Sandefur, In Defense of Substantive Due Process, or the Promise of Lawful Rule,35 HARV. J L. PUB. POL'Y 283,290(2012).[42] Ry an C. Williams, The One and Only Substantive Due Process Clause, p.438-439.[43] See Thomas Y. Davis, Correcting Search-and-Seizure History: Now-Forgotten Common-Law Warrantless Arrest Standards and the Original Understanding of Due Process of Law,77 MISS. L. J 1,146-147(2007-2008).[44] Murray's Lessee v. Hoboken Land Improvement Co.,59 U.S.272(1855)，联邦最高法院认为正当程序主要指司法程序。例如，《加拿大宪章》第1条明确规定，《加拿大权利与自由宪章》保证其所规定的各项权利和自由，只有在自由和民主的社会中确有正当理由的前提下，方可对此类权利和自由加以符合法律所规定的合理的限制，说明这些基本权利在一定条件下是可被限制的。马萨诸塞州宪法第10条是对自由的确认而非限制，而普通法的自然权利并非来源于实定法，也不限于实定法的规定，这一确定更多是宣示性的，并非限制条件。第八修正案规定：不得要求过重的保释金，不得课以过高的罚款，不得施予残酷和逾常的刑罚。在大宪章时代，法治原则是为了防止国王行政权的武断行使，行政权(包括行政命令)不属于law of the land中的法律。
可以看出，迈耶的自由和财产权公式强调在形式上立法对具体行政行为的限制，这是基于个人服从集合体公共意志的正当性，行政立法则属于法规创造力的范畴。此外，对《人权宣言》第4条的理解还应注意几个问题。
这些国家受国际和区域人权公约影响较大，英国《人权法》更是《欧洲人权公约》的直接产物。其次，耶氏抄袭说的论证依据存在问题。
总之，不管法律保留原则采取何种立法形式，或因各国文本差异已经在历史流变中难觅影踪，但保障公民重要的人身、自由和财产权利，以法治手段有效地控制公权力的行使，一直是近代以来各国公法学者共同的研究使命。 注释:本文系研究阐释党的二十大精神国家社科基金重大项目完善特别行政区司法制度和法律体系研究（23ZDA121）的阶段性成果。
[23] 本地化要求基于英国议会至上下的二元立法体系，国际法只有在本国主权者认可下才能产生效力，与普通法解释中的国际法义务优先不同。立法者既是权利和自由的守卫者，也可能是权利和自由的决定者。迈耶提出的法律保留原则主要在宪制层面探讨国家权力行使的正当性，尚未涉及具体行政法领域，包括主权权力与臣民（公民）权利的关系，以及国家权力内部——立法权与行政权的分配关系。三是美国联邦宪法修正案也规定了自由和财产的限制公式，即第五修正案和第十四修正案中正当法律程序条款(due process of law)，可以看作一种概括性限制公民自由和财产，这一原则与法律保留关系密切，下章详细阐述。
[71]在该案判决中，Hoffmann勋爵指出，法定性原则的要义在于：议会可以制定侵犯基本权利的立法，但这种侵犯权利的立法必须是国会明确的意思表达，不能以概括性或含混方式(general or ambiguous words)表达，[72]因为议会的公共问责性会使其承担政治而非法律上的风险。[14]霍布斯对利维坦的想象是基于集体中的个人将自身权利授予国家，所以，自然权利必定先于国家存在。
为符合法律的形式要求，联邦法院设定了禁止含糊原则（vagueness principles）。《加拿大宪章》第1条规定以符合法律所规定(prescribed by law)，何种限制符合这一规定呢？首先，作为普通法系国家，制定法和普通法自然属于这一范围。
现代法治原则在大陆法和普通法国家呈现出的斑斓映像，可谓异流同源、殊途同归。[1][2][7][8][9] 参见[德]奥托·迈耶：《德国行政法》，刘飞译，商务印书馆2021年版，第68~69、73、61、67、67页。
美国宪法原旨主义者研究表明，正当法律程序条款源于英国《大宪章》第39条，[37]其中[without] due process of law与《大宪章》中的[nor] the law of the land(拉丁语原词为nisi per legem terre)是同义范畴的替换。而due只是表示这种程序或者过程已在普通法或成文法中规定，并不是一种价值判断上的适当性。三是法律要足以能够防止武断，赋以执行者清晰的裁量范围。除依法律规定，战时亦不得驻扎，这与德国的简单法律保留极为类似，不过权利法案很少以此方式规定。
建国前，除在普通法中，部分州也有类似制度，所以，美国制宪者明确在联邦宪法中排除国会此类立法权，以保障公民的权利和自由。第一，英国的法定性原则形式上包括议会立法和普通法、习惯法，否则普通法制度无法运行。
[40]可见，Process of Law是一个固定范畴，表示法律的程序或过程，process强调法律运行机制，而非某种特定的诉讼程序，只是普通法的救济及运行恰是在法庭程序之中。参加公约起草的英国代表就曾指出，prescribed by law是指行为必须获得法律的授权，而in pursuance to the law或者in conformity with the law则要求较低，[63]在此不展开讨论。
[71][72][73] R. v. Secretaiy of State for the Home Department Ex p. Simms,[2000]2 A.C.115.[74] R.(on the application of Miller) v. College of Policmg,[2019] UKSC 3;[2022] H.R.L.R.6(2021).[75] (on the application of Miller) v. College of Policmg,[2019] UKSC 3;[2022] H.R.L.R.6(2021); Gallagher's Application for Judicial Review,[2015] UKSC 9,[2020] A.C.185; R.(on the application of Catt) v. Association of Chief Police Officers of England, Wales and Northern Irland,[2015] A.C.1965.[76] R. v. Oakes,[1986]1 S.C.R.103.[77] R. v. Oakes,[1986]1 S.C.R.103; Janina Boughey, Rights, Review and Reasonableness: The Implications of Canada's New Approach to Administrative Decision-making and Human Rights for Australia,35 SYDNEY L. REV.283(2013).[78] Multani v. CSMB,[2006]1 S.C.R..[79] See Robert Leckey, Prescribed by Law/ Une Regle de Droit,45 OSGOODE HALL L.J.571(2007).[80] Simon Young, Does It Matter If Restrictions on the Right to Social Welfare in Hong Kong Are Prescribed by Law or Policy,44 HONG KONG L.J.25,27(2014).[81] 《行政处罚法》第一次明确规定由全国人大及其常委会制定法律限制公民权利的范围，《立法法》第8条规定需制定法律的特定事项清单。[74]总之，对于英国《人权法》法定性原则的具体要求，可以引用英国最高法院的权威论述作为总结：一是符合可获知性(accessibility)和可预见性(foreseeability)两个法治的基本原则。